Offshore doada aos filhos com usufruto reservado: os pais pagam 15% ao ano, e o lucro acumulado arrisca nova tributação nos filhos

Um exemplo hipotético, de números redondos. Um casal residente no Brasil tem uma holding nas Ilhas Virgens Britânicas, com carteira financeira que gera US$ 1 milhão de lucro por ano. Para encaminhar a sucessão, doa aos dois filhos a nua-propriedade das quotas e reserva para si o usufruto. A expectativa comum é que o imposto anual da offshore passe aos filhos junto com as quotas. Pela leitura do Ministério da Fazenda, ele fica com os pais. Na offshore com usufruto, quem tem o direito ao lucro paga os 15% todo ano, e o crédito desse imposto fica na declaração dele. Quando o usufruto acaba, a lei não diz para onde esse crédito vai.

O imposto anual segue o direito ao lucro

Desde 2024, os lucros de entidade controlada no exterior por pessoa física residente são tributados em 31 de dezembro de cada ano, distribuídos ou não, quando a controlada está em jurisdição de tributação favorecida ou tem renda ativa própria inferior a 60% da renda total (art. 5º, caput e § 5º, da Lei 14.754/2023). A holding de carteira nas Ilhas Virgens Britânicas cabe nas duas, porque dividendos, juros e ganhos de capital ficam fora da renda ativa (§ 6º). O lucro é convertido pela cotação do Banco Central e entra na declaração do controlador na proporção da participação, sujeito a 15% (arts. 2º e 5º, § 10).

A lei não menciona usufruto. Define controle por dois critérios alternativos, a preponderância nas deliberações sociais (§ 1º, I) ou a titularidade de mais de 50% do capital ou dos direitos à percepção dos lucros (§ 1º, II). E soma, para aferir a participação, a de pessoas vinculadas, entre elas parentes até o terceiro grau (§ 4º). Na família do exemplo, a sociedade é controlada qualquer que seja a divisão entre pais e filhos. O que a divisão decide é quem paga.

A pergunta 29 das Perguntas e Respostas publicadas pelo Ministério da Fazenda em 29/04/2024 trata desse ponto. O titular do usufruto econômico, o direito aos lucros, declara o direito e oferece à tributação o lucro proporcional. O usufrutuário apenas dos direitos políticos e o nu-proprietário só informam a participação na ficha de bens. O contribuinte dos 15% sai da cláusula da escritura que atribui os lucros.

A conta, em simulação

Premissas: lucro de US$ 1 milhão por ano, dólar constante a R$ 5,50, usufruto econômico e político reservado aos pais, nenhuma distribuição, filhos residentes no Brasil. Doação a filho que mora fora tem retenção própria, tema de outro texto.

1. O lucro anual convertido soma R$ 5,5 milhões e entra na declaração dos pais em 31 de dezembro.
2. O imposto é de R$ 825 mil por ano, pago com caixa pessoal dos pais, já que nada foi distribuído.
3. Em dez anos, os pais terão pago R$ 8,25 milhões e acumulado R$ 55 milhões de crédito de dividendo a receber na ficha de bens.
4. O imposto mínimo não acrescenta nada. O imposto apurado pela Lei 14.754 é deduzido da conta do mínimo (art. 16-A, § 3º, III, da Lei 9.250/1995), e 15% supera a alíquota máxima de 10%.

O desenho da escritura muda quem paga e onde o crédito se acumula.

A linha do meio é inferência minha, a partir da pergunta 29 e do § 1º, II.

O crédito acumulado não tem regra de passagem

O lucro tributado vira, na declaração de quem pagou, custo de aquisição de crédito de dividendo a receber (art. 5º, § 10). Quando a offshore distribui esse lucro, o contribuinte indica a controlada e o ano de origem, e o dividendo reduz o crédito sem ser tributado de novo (§ 11). O sistema funciona enquanto quem pagou é quem recebe.

O usufruto se extingue com a morte do usufrutuário (art. 1.410, I, do Código Civil). Os filhos passam a ter a propriedade plena, e qualquer distribuição do lucro acumulado cai na declaração deles. O crédito de R$ 55 milhões da simulação continua na declaração dos pais. Não localizei, na lei ou nas Perguntas e Respostas, regra que transfira esse crédito aos nu-proprietários. Na leitura literal, os filhos recebem dividendos sem crédito correspondente, e o risco é a Receita tributar outra vez lucro que já pagou 15%. No cenário, são R$ 8,25 milhões.

Há um caminho de defesa. Na minha leitura, o crédito é direito declarado na ficha de bens e, como tal, integra o espólio e passa aos herdeiros com o custo que tinha. O argumento tem preço, porque o crédito, como bem do espólio, entra na partilha e, conforme a lei estadual, na base do ITCMD. E a fiscalização pode recusar a transmissão de um crédito que a lei descreveu como contrapartida de imposto pago por outra pessoa.

Contraponto e limites

A tese contrária à pergunta 29 tem apoio no texto. O § 10 tributa o lucro na proporção da participação, e o nu-proprietário é o titular do capital. Uma leitura que ancore a participação no capital levaria os 15% aos filhos, que nada recebem durante o usufruto. O Ministério da Fazenda seguiu o critério econômico do § 1º, II, que me parece o correto. Mas a resposta é orientativa, sem força vinculante, e uma solução de consulta futura pode divergir.

Na checagem superior, o STF julgou na ADI 2.588, em 10/04/2013, constitucional a tributação no balanço dos lucros de controladas de empresas brasileiras situadas em paraísos fiscais. O precedente trata das pessoas jurídicas (art. 74 da MP 2.158-35/2001) e não toca em usufruto. Sobre a divisão entre usufrutuário e nu-proprietário na Lei 14.754, não localizei precedente do STJ ou do STF.

O ITCMD corre em trilho próprio, definido pela lei do estado do doador. São Paulo, por exemplo, cobra dois terços do imposto na doação da nua-propriedade e um terço na consolidação (Lei 10.705/2000), e há decisões do TJSP que afastam a cobrança quando se extingue o usufruto reservado pelo doador.

O que fazer na escritura e depois dela

1. Escrever a cláusula de lucros com precisão. Separar usufruto econômico e político, porque essa cláusula define o contribuinte. Reservar os dois mantém imposto e controle com os pais. Reservar só o político mantém o voto com eles e, na minha leitura, leva o imposto aos filhos.
2. Desenhar a política de distribuição junto com a doação. Distribuir aos usufrutuários, a cada ano, ao menos o valor dos 15% evita que o imposto saia do patrimônio pessoal dos pais. Distribuir o lucro inteiro consome o crédito em vida e reduz o estoque exposto na sucessão, ao custo de levar esse caixa ao patrimônio dos pais e, depois, ao inventário.
3. Controlar o crédito por controlada e ano de origem, como exige o § 11. É a prova que sustentará o argumento do espólio.
4. Conferir a lei de ITCMD do estado dos doadores antes de lavrar a escritura, para saber se o imposto incide na doação, na extinção do usufruto ou em ambas.

Se algum cliente seu tem quotas de offshore doadas assim, me chama por mensagem e eu mostro como faço essa conta.